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Ein Kommentar von Prof. Dr. Martin Schwab.
„Liebe Community,
im Anschluss an meinen Text zur Verwerfung der Revision von Reiner Füllmich hatte ich die These aufgestellt, dass die Vorschrift des § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB, welche es dem Gericht erlaubt, die Zeit der U-Haft nicht auf die Strafhaft anzurechnen, wenn dies angesichts des Verhaltens des Angeklagten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist, gegen das Grundgesetz verstößt, unter anderem gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Das hat zu kritischen Reaktionen geführt, die mich veranlassen, meine Überlegungen in diesem Punkt nochmals zu vertiefen. Um das Ergebnis vorwegzunehmen: Ich sehe keinen Anlass, meine Rechtsauffassung zu ändern.
1. Mein Gedankengang war der folgende:
a) Die Nicht-Anrechnung der U-Haft ist im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG eine „Strafe“. Als Sanktion für ein Verhalten, das der Angeklagte nach der Tat an den Tag legt und das das Gericht für (aus welchen Gründen auch immer) unangemessen hält, wird die Gesamtdauer der Freiheitsentziehung, die dem Angeklagten als Folge seiner Verurteilung widerfährt, im Ergebnis verlängert.
b) Da es sich bei der Rechtsfolge „Nicht-Anrechnung“ der U-Haft um eine Strafe handelt, muss der Gesetzgeber dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG genügen: er muss das sanktionierte Verhalten so genau beschreiben, dass der Täter die Strafandrohung vorhersehen und sein Verhalten darauf einrichten kann.
c) Diesen Vorgaben wird § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gerecht. Der Tatbestand dieser Vorschrift erschöpft sich in der sehr allgemein gehaltenen Formulierung „wenn sie (d. h. die Anrechnung) im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist“. Das missbilligte Verhalten wird vom Gesetzgeber nicht auch nur ansatzweise präzisiert.
2. Mir wurde nun entgegengehalten, § 51 Abs. 1 Satz 2 GG stelle im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG keine „Strafe“ dar, sondern eine Regelung zur Strafvollstreckung, die sich nicht am Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen müsse, sondern vom Gedanken der Billigkeit im Einzelfall beherrscht werde: Die Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft sei zwar grundsätzlich geboten, aber es könne eben Fälle geben, in denen dies nicht angemessen erscheine – wenn nämlich z. B. der Angeklagte durch sein Verhalten die faktische Verlängerung seiner Freiheitsentziehung vorwerfbar provoziere.
3. Tatsächlich deutet der BGH in seinem Beschluss vom 17.3.2026 – 6 StR 359/25 den Sinn und Zweck des § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB wie folgt (ebenda Rn. 13):
„Der Anrechnungsvorschrift liegt der Aufopferungsgedanke zugrunde, der sich aus dem Spannungsfeld zwischen Unschuldsvermutung einerseits (…) und der Notwendigkeit von Verfahrenssicherung (§ 112 Abs. 2 StPO) und Prävention (§ 112 Abs. 3, § 112a Abs. 1 StPO) andererseits ergibt und im Grundsatz zur Anrechnung zwingt. Dieser Grundsatz wird allerdings durch den Gesichtspunkt des spezifischen ‚Mitverschuldens‘ des Angeklagten eingeschränkt (…). Denn die gesetzlichen Anrechnungsregeln stehen unter dem den öffentlich-rechtlichen Aufopferungsanspruch beherrschenden Billigkeitsvorbehalt (…).
In den mit (…) gekennzeichneten Lücken befinden sich Fundstellen aus Rechtsprechung und Literatur. Man legt sich § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB mithin so zurecht: Während der U-Haft sei der Angeklagte noch nicht bestraft gewesen; er habe lediglich um der Sicherung des Verfahrens willen seine Freiheit aufopfern müssen. Für diese Aufopferung müsse er grundsätzlich entschädigt werden, nämlich indem die U-Haft auf die Strafhaft angerechnet werde. Aber er müsse eben nicht entschädigt werden, wenn er selbst mit daran schuld sei, dass das gegen ihn gerichtete Verfahren so lange dauere.“
Der BGH weiß sich mit seiner rechtlichen Beurteilung also im Einklang mit dem vorgefundenen Konsens in Rechtsprechung und Wissenschaft. Aber dieser Konsens bedarf, wie zu zeigen sein wird, der Überprüfung.
4. „Strafe“ im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG ist nach der Rechtsprechung des BVerfG eine „missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient“ (BVerfGE 109, 133, 167). Dabei liegt eine Strafe nicht etwa nur dann vor, wenn der Gesetzgeber sie ausdrücklich als solche bezeichnet. Auch das Bußgeld wegen Falschparkens oder wegen Rotlicht- oder Tempoverstößen ist „Strafe“, obwohl das Gesetz die Sanktion anders nennt.
Schon diese Einsicht lehrt uns, dass es dem Gesetzgeber verwehrt ist, dem Gebot des Art. 103 Abs. 2 GG dadurch auszuweichen, dass er sein wirkliches Anliegen – Missbilligung eines Verhaltens und Verhängung eines Übels zum Schuldausgleich – hinter einer abweichenden Begriffsbildung verschleiert. Auch die Nicht-Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft ist „Strafe“, wenn durch sie (a) hoheitlich auf ein missbilligtes Verhalten reagiert wird und (b) ein Übel verhängt wird, das dem Schuldausgleich dient.
5. Dass mit der Nicht-Anrechnung der U-Haft auf die Straftat ein missbilligtes Verhalten des Angeklagten sanktioniert wird, stellt selbst der BGH nicht in Frage. Die Nicht-Anrechnung ist, so führt er in seinem Beschluss vom 17.3.2026 – 6 StR 359/25 aus (ebenda Rn. 11), nur bei einem vorwerfbaren bzw. schuldhaften Verhalten möglich. Vorwerfbar und schuldhaft kann ein Verhalten aber nur sein, wenn es vorher als Unrecht gebrandmarkt wird: Ein Verhalten, das mir erlaubt ist, kann ich nicht verschulden. Der Angeklagte erfährt die Sanktion der Nicht-Anrechnung also deshalb, weil er nach der Tat zusätzliches Unrecht begangen hat, und zwar so, dass man es ihm vorwerfen kann.
6. Damit haben wir einen wichtigen Punkt geklärt: In § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB ist das rechtlich missbilligte Verhalten des Angeklagten NACH der Tat selbständiger Sanktionsgrund. Die Frage lautet nun, wofür und mit welchem Zweck die Sanktion der Nicht-Anrechnung der U-Haft – und damit die faktische Verlängerung seiner Freiheitsentziehung – gegen ihn verhängt wird.
a) Eine mögliche Erklärung scheidet bereits im Ansatz aus: Die Nicht-Anrechnung der U-Haft dient NICHT dazu, die Schuld auszugleichen, die der Angeklagte dadurch auf sich geladen hat, dass er die Straftat begangen hat, derentwegen er verurteilt wurde. Um es am Fall von Reiner Füllmich zu illustrieren: Das LG Göttingen war der Ansicht, dass die Untreue (§ 266 StGB) im Umfang vom € 700.000, die Reiner Füllmich begangen haben soll, ausgeglichen ist, wenn Reiner Füllmich drei Jahre und neun Monate im Gefängnis verbringt.
b) Also bleibt nur die Erklärung: Die Zeit der U-Haft, die nicht auf die Strafhaft angerechnet wird und die der Angeklagte daher zusätzlich im Gefängnis verbringen soll, wird dem Angeklagten auferlegt, weil er nach der Tat zusätzliches Unrecht begangen hat und zusätzliche Schuld auf sich geladen hat – wie gesagt rechtfertigt schuldloses Verhalten niemals die Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB zum Nachteil des Angeklagten.
c) Dann aber dient die Verlängerung der Haftdauer, die sich durch die Nicht-Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft ergibt, dem Ausgleich dieser zusätzlichen Schuld. Der Versuch von Rechtsprechung und Literatur, diese Einsicht hinter den Vokabeln „Aufopferungsgedanke“ und „Billigkeit“ zu verschleiern, erinnert mich an einen Spruch, den ich im Studium in einer meiner Vorlesungen aufgeschnappt habe: „§ 1 Der Zugang zur Damenumkleide ist nur Damen gestattet. § 2 Der Bademeister ist Dame im Sinne des § 1“. Juristen beherrschen bisweilen die Kunst, die Wirklichkeit durch eine irreführende Begriffsbildung zu verzerren.
d) Jene Wirklichkeit aber lautet im hier interessierenden Kontext, dass ein Angeklagter, der in U-Haft gesessen war und dessen U-Haft nicht auf die Strafhaft angerechnet wird, für einen entsprechend längeren Zeitraum die folgenden Lebensbedingungen zu gewärtigen hat:
- Er kann sich nicht frei bewegen.
- Er hat nur sehr begrenzten Kontakt zur Außenwelt (wenige Stunden Besuch im Monat, keine eigene telefonische Erreichbarkeit, kein eigenes Telefon, kein Internet).
- Er ist jeden Tag rund um die Uhr von der Lust und Laune des Gefängnispersonals abhängig (ich kann davon ein Lied singen, weil ich mit der Verteidigung inhaftierter Mandanten Erfahrung habe).
- Er muss jederzeit anlasslos damit rechnen, dass seine Zelle anlasslos vom Gefängnispersonal durchsucht wird, und zwar ohne richterliche Anordnung und ohne dass er überhaupt dabei sein darf.
All dies zeigt: Eine Sanktion von der Eingriffstiefe einer (verlängerten) Freiheitsentziehung lässt sich überhaupt nicht mit einem anderen Gedanken rechtfertigen als mit dem Gedanken des Schuldausgleichs. Jeglicher Versuch, den Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG dadurch zu entrinnen, dass man die Stoßrichtung des § 51 Abs. 1 Satz 2 anders charakterisiert denn als Strafe, muss zumindest aus Sicht eines betroffenen Angeklagten wie ein Versuch anmuten, sich die Wirkungen einer verweigerten Anrechnung der U-Haft schönzureden. Wenn Rechtsprechung und Literatur den Normzweck des § 51 Abs. 1 StGB stattdessen aus dem Aufopferungsgedanken herleiten und die Anrechnung der U-Haft unter einen allgemeinen Billigkeitsvorbehalt stellen, wirkt das zwar auf den ersten Blick logisch nachvollziehbar. Es wird aber den tatsächlichen Wirkungen einer verweigerten Anrechnung nicht gerecht.
7. Damit ist die Nicht-Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG als „Strafe“ zu qualifizieren und muss sich am dort verankerten Bestimmtheitsgrundsatz messen lassen. Diesem Grundsatz wird § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gerecht. Denn der Angeklagte kann nicht im Entferntesten vorhersehen, wie das Unrecht beschaffen ist, für das er womöglich in Gestalt eines verlängerten Freiheitsentzugs büßen muss.
Und deshalb beruht die Entscheidung des LG Göttingen, 5 Monate der U-Haft von Reiner Füllmich nicht auf dessen Strafhaft anzurechnen, auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage. Das ist, wie ich betonen möchte, keine Besonderheit im Fall von Reiner Füllmich. Vielmehr ist jeder Angeklagte, dem die Anrechnung der U-Haft auf die Strafhaft verweigert wird, von dem hier beschriebenen Unrecht betroffen. Reiner Füllmichs Verfahren eignet sich aber sehr gut, die Wirkungsweise des § 51 Abs. 1 Satz 2 StGB und die daraus abgeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken zu illustrieren.
Herzliche Grüße
Ihr uns Euer
Martin Schwab“
